Efeitos da Lei Complementar nº 194 de 2022: A exclusão da incidência do ICMS na TUSD e TUST

Por Vitoria Cavanelas, departamento jurídico.

Os agentes do setor elétrico brasileiro comumente se veem diante de duas tarifas conhecidas como TUST e a TUSD, que nada mais são do que uma forma de remunerar os serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica.

A TUST – Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão é a contraprestação devida por todos aqueles que se beneficiam do serviço de transmissão de energia elétrica que ocorre entre o agente de geração, aquele que efetivamente produz o ativo de energia, e o agente de concessão, exemplo: CEMIG, ENEL, NEOENERGIA, ENERGISA etc.

Já a TUSD – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição, também somente será devida por todos aqueles que se beneficiam do serviço de distribuição de energia elétrica, e diz respeito, em suma, a uma remuneração ao agente concessionário pelo uso da rede de distribuição, ou seja, pela entrega ao consumidor final da energia produzida pela agente gerador e transmitida pelo agente transmissor.

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Para ficar mais claro, segue abaixo imagem ilustrativa.

Como se percebe, ambas são tarifas que, em que pese estarem atreladas ao consumo de energia elétrica, considerando que são utilizadas como meio para que a energia chegue ao consumidor final, não são pagas pela compra de energia, mas sim uma tarifa, que importante esclarecer, será determinada pela ANEEL em R$/MWh (reais por megawatt-hora) ou em R$/kW (reais por quilowatt), aos agentes de transmissão e distribuição.

À vista disso, sabe-se que o ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadoria e Serviços é um imposto regulamentado pela Constituição Federal, mas de competência dos Estados e Distrito Federal para instituição, referente à circulação de mercadoria ou serviços interestadual e intermunicipal. Ou seja, o fato gerador do ICMS é a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal.

Ainda sobre o aspecto legislativo, temos que uma lei complementar fixa normas para a cooperação entre a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios, conforme preceitos constitucionais. A Lei Kandir, ou Lei Complementar nº 87 de 1996, seguindo o mandamento Constitucional, inseriu hipóteses de incidência e não incidência do ICMS.

Sob essa perspectiva, há pouquíssimo tempo, muito se discutia judicialmente quanto à ilegalidade da incidência do ICMS sobre as Tarifas TUSD e TUST, uma vez que, durante o processo de transmissão e distribuição não ocorre a transferência/circulação de mercadoria ou prestação do serviço, já que o ativo de energia (único atributo que poderia ser considerado mercadoria) não deixa, em nenhum momento, até o final, ou seja, até o efetivo consumo, de ser de titularidade do agente gerador.

Logo, é nítido que os valores referentes à TUSD e à TUST nunca deveriam ter composto a base de cálculo do ICMS, tendo em vista que, reitera-se, essas tarifas não constituem fato gerador do referido imposto por não caracterizarem em venda do ativo de energia, mas tão somente, exigidas em função da distribuição e transmissão do ativo, propriamente.

Posto isso, a Lei Complementar nº 194, de 23 de junho de 22, consagrando o entendimento majoritário dos Tribunais Estaduais, acrescentou à Lei Kandir, a vedação quanto à incidência do ICMS nas Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).

Logo, a partir da publicação da supramencionada Lei, tem-se que o ICMS somente deverá incidir sobre a saída da mercadoria o que, no caso da energia elétrica, ocorre no momento de seu consumo pelo contribuinte/consumidor final.

Destaca-se que o Grupo BC Energia está presente para assessorar a todos os agentes do setor elétrico nesta transição normativa ora debatida.